לאחוז ביד החלש – על הולדת הקודקס האזרחי המצרי

מאת ד”ר גיא בכור
להלן קטע מן המבוא לספר: “בחיפוש אחר סדר חברתי, סנהורי והולדת המשפט האזרחי הערבי המודרני” (הנוסח העברי. הספר פורסם גם באנגלית ובערבית):

“אין ספק שמענייננו לתהות על תנועת הקליטה והקודיפיקציה שבארצות השכנות. עלינו לעמוד על מצבן המשפטי ועל כוון חקיקתן של המדינות הללו, משום שהן קרובות אלינו וקשורות בנו קשר אמיץ… ימשיך תמיד הצורך שארצנו תתחשב בשיטות המשפטיות ששכנותיה נוטות לאמצן, או כבר אימצון, עקב הברכה הוודאית שבשותפות המשפט”, כתב בשנת 1952 פרופ’ גד טדסקי, מבכירי המשפטנים הישראלים, במסתו “על תנועת הקליטה והקודיפיקציה בארצות השכנות”. במשך כמחצית המאה שוכבת קריאתו זו של פרופ’ טדסקי כאבן שאין לה הופכין. המשפט הישראלי והמשפט בעולם הערבי שיינקו ממקורות היסטוריים, משפטיים ורוחניים דומים ולעיתים אף זהים, למן האימפריה העות’מאנית והשליטה האימפריאלית הבריטית, ועד להתמודדות עם מורשת קולוניאלית דומה ונסיון מקביל ליצור משפט עצמאי ואף לאומי, התרחקו ואף התנתקו זה מזה לחלוטין. עם ביטול המג’לה האסלאמית-חנפית מן הדין האזרחי הישראלי בשנת 1984 (ישראל היתה פרדוקסאלית אחד המקומות האחרונים במזרח התיכון שבהם נהגה המג’לה) נתבטלה גם זיקת הקירבה המועטה, בין המשפט האזרחי הישראלי למקבילו בעולם הערבי. למרות הזיקה הגיאוגרפית, הדמוגרפית, הכלכלית והתרבותית התנכרו שיטות המשפט הללו זו לזו עד להתעלמות מוחלטת.  וכך, שנים לאחר חתימת הסכם שלום בין ישראל למצרים, הגדולה והחשובה במדינות ערב, שהמשפט שלה הוא שעיצב את משפט מרבית מדינות ערב האחרות; שנים לאחר הסכם שלום עם מדינה ערבית נוספת, ירדן; ובשעה שנציגויות ישראליות נפתחו גם במרוקו, טוניס ומאוריטניה שבצפון אפריקה, ובקטר ובעומאן שבמיפרץ הפרסי, נותרה ההתנכרות המשפטית הזו על כנה. כל עוד היו הגבולות נעולים ניתן היה לתרץ תופעה זו בדוחק, אולם בעידן של גבולות נפתחים, תנועת אנשים וסחורות, מסחר, תיירות ומיזמים משותפים הופכת התעלמות זו להחמצה. כחמישים שנה לאחר שהושמעה, נשמעת סוף סוף קריאתו של גד טדסקי כצו השעה.

בימים אלה, בהם מושלמת מלאכת הקודיפיקציה של המשפט האזרחי הישראלי בניצוחו של נשיא בית המשפט העליון לשעבר, אהרון ברק, הרי שקודקסים זרים רבים משמשים מקור השראה, השוואה והתייחסות לשיח סביב קודיפיקציה זו. מהולנד וקוויבק, דרך צרפת, ארצות הברית, לואיזיאנה, גרמניה, איטליה ועוד רבים אחרים. רק מקומם של הקודקסים האזרחיים בעולם הערבי ניפקד מן השיח הקודיפיקטיבי הישראלי. כאילו לא נעשתה באיזורנו שלנו מלאכת קודיפיקציה אזרחית מרשימה בעשורים האחרונים, ממנה ניתן ללמוד ולהתרשם, וכאילו לא היה רצוי לפחות לשאוף להאחדת דינים באיזור שיום אחד, לאחר השגת הסדר איזורי כולל, יהיה חייב להתאחד  משפטית, מסחרית וכלכלית, כדי לעמוד בהצלחה אל מול הגלובליזציה הגוברת. זאת כאשר מרבית הקודקסים האזרחיים בעולם הערבי כבר נקטו מדיניות ברורה ומכוונת של האחדת דינים או למצער קירבה. וגם אם נתעלם מן המימד הפרקטי הברור, שעליו עמד כבר פרופ’ טדסקי בשעתו, הרי שאין כמו התמורות המהירות החלות בכל תחומי המשפט בעולם הערבי, הן הציבורי והן הפרטי, כדי להכיר טוב יותר את החברות הסובבות את ישראל ואף להיטיב להשתלב בהן ובעשייה המתרחשת בהן. להפתעתנו נמצא כי גם שם מתלבטים בדילמות דומות לשלנו, בין מורשת מישפטית קולוניאלית לעצמאות משפטית, בין משפט לחברה, בין דת למדינה, בין הלכה דתית שלה שיטת משפט עתיקת יומין וטוטאלית לבין משפט מודרני, ובין אוטוריטטיביות של ממשלות ומישטרים לשלטון החוק. אנו נראה גם כי ציבור המשפטנים בעולם הערבי חזר ונטל בעשור האחרון את התפקיד שהיה לו בשנות השלושים והארבעים של המאה בעיקר במצרים: של מוליך תמורות חברתיות, פוליטיות וכלכליות, בטרם הפכו מהפכות הקצינים השונות את המשפטנים ל’טכנאי משפט’. יש מקום להאמין כי התאמה, התייחסות ומחקר של המשפטנים בישראל אל ואת המשפט בעולם הערבי תביא בכנפיה עם הזמן גם את התופעה הנגדית.

הקודקס האזרחי המצרי החדש, 1949-1933

התקופה: התערערות הסדר החברתי הקיים:

סיפרות מחקרית עניפה נכתבה על תהליך הרדיקליזציה הפוליטי והחברתי ששטף את מצרים בפרק הזמן שבין פברואר 1922, אז זכתה בעצמאותה, לבין מהפכת “הקצינים החופשיים” שלושים שנה לאחר מכן ביולי 1952. החברה המצרית ששינתה פניה בשנים אלה עברה אותן בקשיים כלכליים וחברתיים ניכרים. הצניחה במחירי הכותנה הורידה את רמת חייו של הפלאח וגידול עצום באוכלוסיה (מפחות מעשרה מליון איש ב 1900 ליותר מ- 22 מליון בשנת 1952) לא התאזן בגידול מקביל של שטחי עיבוד חקלאיים. בעוד שהאוכלוסייה גדלה בין 1917 ל- 1947 ב- 67 אחוזים, גדל השטח הראוי לעיבוד ב 20 אחוז בלבד. תופעות אלה גרמו לתנועת הגירה מאסיבית מן הכפר אל העיר. אוכלוסיית הבירה קהיר הכפילה את עצמה בתוך 20 שנה, נוצרו שכונות עוני ענקיות ובהן שכבה חברתית גדולה שלא נקלטה בתעסוקה מפרנסת. רמת החיים והתזונה הדרדרו, העוני התפשט והפער בין עני לעשיר העמיק. יותר ממחצית הפלאחים היו חסרי אדמה או פועלים חקלאיים, והרוב המכריע של בעלי האדמות החזיקו בפחות מפדאן אחד  (פדאן=4.2 דונם) דהיינו בחלקות בלתי מספיקות לפרנסת משפחותיהם. זאת בעוד 12,000 בעלי קרקעות גדולים החזיקו בידיהם כ 37% מכלל האדמה. בהעדר חיי קהילה וריסונים חברתיים אצל המוני המהגרים אל העיר, החלו התקוות שניתלו להתנפץ, והן התחלפו בתחושות של אכזבה, תיסכול ומרירות. הסדר החברתי במדינה הלך והתערער ומצב זה הוחמר על ידי מלחמת העולם השניה, שבעקבותיה הזדעזעו עוד יותר מסגרות הדת, ההשתייכות החברתית והמשפחה. אינפלציה קשה, מחסור גובר והולך ומינהל מושחת פתחו פתח לעושי רווחים מהירים בשוק השחור ולספקולציות, ואוירה של חטוף ככל יכולתך הביאה להתעשרות מעטים על חשבון מליוני רעבים שכן האספקה במדינה היתה פחותה בהרבה מן הביקוש. כתוצאה מכך פחתה רוח הריסון של החברה ורוח הקולקטיביות שאיפיינה את הכפר המצרי הפכה במהירות ל- ‘אנא מא לי’ (מה איכפת לי). התערערות הסדר החברתי הקיים הביאה לתופעה פוליטית וחברתית חדשה: התעצמות ארגונים חוץ-פרלמנטאריים רדיקליים. משמאל – ארגוני עובדים חזקים, כוחות סוציאליסטיים וקומוניסטיים; מימין – “מצרים הצעירה” (מצר אלפתאת) המעין-פשיסטית בראשות אחמד חסין, שהיתה לה גם תנועת נוער צבאית למחצה בשם “החולצות הירוקות” והזרם האסלאמי המיליטנטי של “האחים המוסלמים” (“אלאח’ואן אלמסלמון) תנועה שנוסדה בשנת 1929 על ידי חסן אלבנא. רדיקליזם ימני שופע לאומנות, שנאת זרים וקנאות דתית החלו לפעפע בציבור ולאפשר לארגונים החוץ-פרלמנטאריים, בעיקר ל”אחים המוסלמים” למשוך למחנותיהם מאות אלפי תומכים הן מקרב התושבים העירוניים המרוששים והן מקרב האוכלוסייה הכפרית שמצבה היה עלוב תמיד. “האחים המוסלמים” פנו לא אחת גם לאלימות פוליטית, זאת בנוסף לגלי שביתות הפועלים, הפגנות ומהומות רחוב שתקפו את מצרים. הממשלות שהתחלפו לעיתים מזומנות נראו כחסרות אונים מול ההתערערות של הסדר החברתי הקיים. ראש ממשלה בשם אחמד מאהר, שהיה ממקימי המיפלגה הסעדיסטית (באת כוח מובהקת של בעלי הקרקעות הגדולים, התעשיינים והסוחרים הגדולים) יחד עם מחמוד פהמי אלנֻקראשי ועבד אלרזאק אלסנהורי, נרצח בפברואר 1945 לאחר שהכריז מלחמה על גרמניה ויפן. הרוצח שהשתייך כנראה לקבוצת “מצרים הצעירה” נשפט והוצא להורג. לאחר הרצחו של בן מפלגתו נתמנה נקראשי לראש ממשלה במקומו של מאהר, אך גם הוא נרצח בדצמבר 1948 לאחר שהוציא את תנועת “האחים המוסלמים” אל מחוץ לחוק עם התגברות מעשי הטרור שלהם. שני רציחות אלה של חבריו השפיעו השפעה קשה על חבר הנהגת המיפלגה, ומנסח הקודקס האזרחי החדש, עבד אלרזאק אלסנהורי, וזו נצטרפה להכרתו כי “מצרים גוססת”. ביומנו האישי כתב כבר ב 1928 כי “מצרים אינה חייה היום אלא היא גוססת לאחר שבניה המפורדים והמפוצלים באיבתם אלה לאלה דקרו אותה בעומק ליבה”. נהוג לראות את החברה המצרית של שנות השלושים והארבעים למאה כמי שהמאפיינים הקולקטיביים שלה כמו גם הסולידריות החברתית החלו להיפרם, חברה שהתלבטה בשאלת זהותה, קרועה בין מזרח למערב, בין חילוניות לאסלאם, בין ליברליות לרעיונות כמו-פאשיסטיים, בין מציאות בורגנית-קפיטליסטית להגיית רעיונות אלטרואיסטיים, ובין קידמה מפתה אך הנתפסת כמסוכנת למסורת מגוננת. ויחד עם זאת אין מדובר כאן בתמונה חד-מימדית, של חברה שהכל היה בה שלילי, ואשר הובילה בהכרח למסקנה כי מהפכת 1952 היתה מהפכה “גואלת”. זו היתה חברה מורכבת שהתפתחו בה גם תהליכים כלכליים חיוביים של צמיחה ביצור מוצרים כמו כותנה, תעשיית הטכסטיל, סוכר, נפט, מלט ואלכוהול, בעיקר לאחר מלחמת העולם השניה, בנק מצר שהוקם כבנק מרכזי ב 1920 סייע למערכת הפיננסית המצרית-ערבית להתפתח, התיעוש התפתח במידה ניכרת מאז פרוץ מלחמת העולם השניה, תהליך שנמשך גם אחריה, ומעמד התעשיינים ואנשי עסקים החל לצמוח. אלא שתהליכים חיוביים אלה התקשו להתקדם בחברה המצרית שבעיות היסוד שלה היו עמוקות ומורכבות מידי. היה זה המזרחן שעסק במימד הכלכלי של מצרים, Tignor  Robert שכינה תופעה זו כ”התפתחות ללא צמיחה”. אכן התרחשה התפתחות כלכלית, היתה עיתונות סואנת והיו קולות ליברליים, אך אלה דישדשו במים העומדים של החברה. עצם הדואליות הזו תעמוד כאתגר חברתי גם מול מנסחי הקודקס האזרחי משנת 1949, כפי שנראה להלן: דהיינו לשמור על החלש ולקדמו, אך לא להזניח באותו הזמן גם את החזק ולהמריצו, וזאת במסגרת של חברה מגובשת וסולידרית.

עבד אלרזאק אלסנהורי, דמות של שניות

דמותו של ד”ר עבד אלרזאק אלסנהורי (1971-1895), מנסח הקודקס האזרחי המצרי משנת 1949 (להלן – הקודקס החדש), ומי שנחשב לימים לבכיר המשפטנים בעולם הערבי, היתה דמות מובהקת של שניות האופיינית לבני דורו בשכבה החברתית ממנה הגיע: מלומד משפטי ועם זאת פוליטיקאי מיומן שדרכיו הצטלבו עם ההתפתחויות המכריעות ביותר בתולדות מצרים המודרנית; מי שהכיר היטב את העולם המערבי ויחד עם זאת ביקש תמיד לשלבו עם הנורמות של הסביבה בה הוא חי, דהיינו ‘המזרח’ כמונח ערכי; מי שהיה אישית מוסלמי מאמין אדוק, ידען גדול בפקה (תורת המשפט האסלאמית שהיא חלק מן ההלכה, דהיינו  השריעה) ובכל זאת הכיר בחשיבות חקיקה חילונית לחברתו; ולבסוף, מאמין גדול בדמוקרטיה, אשר סיים את חייו הפוליטיים במפח-נפש, בהכשירו את הקרקע מבחינה משפטית למשטר שהפך לימים למשטר אוטוריטטיבי, זה של הקולונל גמאל עבד אלנאצר. סנהורי נולד בעיר הקוסמופוליטית אלכסנדריה ב-  11 באוגוסט 1895. בשנת 1913 יצא לקהיר ללימודים בבית הספר למשפטים של קהיר שם היתה אז שפת הלימוד אנגלית, בלחץ הכובשים הבריטים. כיוון שאביו, פקיד ממשלה, ניפטר בשנת הלימודים השניה שלו החל לעבוד במשרד האוצר כדי לפרנס את עצמו. הוא סיים את לימודיו ב 1917, ראשון מבין כל תלמידי כיתתו, והחל לעבוד כ- וכיל ניאבה, דהיינו בפרקליטות בית המשפט המעורב  (Mixed Court)  באלמנצורה. לאחר שהשתתף במהומות אנטי בריטיות במארס 1919 כאשר יזם שביתת פקידים, הוא הועבר, למעשה הורחק, לבית המשפט באסיוט שבדרום מצרים. ב 1920 קיבל מישרת מרצה למשפט בבית הספר לשופטים שרעיים אך שנה לאחר מכן יצא לצרפת לכתיבת עבודת הדוקטוראט. באוניברסיטת ליון, לשם בעיקר הגיעו הסטודנטים המצריים שלמדו בצרפת, סיים שתי עבודות דוקטוראט, הראשונה בנוגע למיגבלות חוזיות על חופש העיסוק  במשפט האנגלי והשניה שעסקה בח’ליפות האסלאמית, שורשיה, התפתחותה וסיכויי חזרתה לאחר שבוטלה באותן שנים, ב 1924, בתורכיה הכמאליסטית. על פי ראייתו של סנהורי היווה המשפט האסלאמי מענה מזרחי אותנטי אפשרי לתרבות המערב ולמשפט האירופי, שכן הוא אינו נופל מן המשפט שעיצב את המערב, אם זה הרומי, או המשפט המקובל הבריטי. הוא התייחס אל המשפט האסלאמי מנקודת ראותה של תרבות וציביליזצית האסלאם, ולאו דווקא של דת האסלאם (אם כי הוא עצמו היה מוסלמי אדוק). נקודות המוצא שלו היו המערב והמשפט האירופי, לו חיפש תואם מזרחי-מקומי, ואשר אותו מצא בדמות המשפט האסלאמי. הוא חזר מצרפת בשנת 1926 והפך למרצה למשפט אזרחי באוניברסיטה הקהירית. בשנת 1934 נטען כי היה אחראי להתארגנות חשאית של סטודנטים למטרות פוליטיות, ולפיכך הוא הושעה זמנית מן האוניברסיטה, למרות שהכחיש את הטענה בפרסום בעתונות. לאחר תקרית זו נסע לעיראק כדי לעמוד בראש הפקולטה למשפטים בבגדאד, וכאשר חזר ב 1936 התמנה כדיקאן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת קהיר. לאחר שנה שוב אולץ לעזוב את התפקיד “בשל סיבות פוליטיות”. סביר להניח כי הדחתו היתה קשורה להצטרפותו אל המורדים במיפלגה המרכזית של הלאומיות המצרית דאז, מיפלגת ה- ופד, אחמד מאהר ומחמוד פהמי נֻקראשי. יחד הם ייסדו ב 1937 את המיפלגה הסעדיסטית המקורבת לארמון, ואשר הופיעה כנציגה הנאמנה של מסורת והשקפות סעד זע’לול, המייסד-המנהיג המנוח של מיפלגת הופד (נפטר ב- 1927). המיפלגה הסעדיסטית גם נחשבה כנציגת בעלי הקרקעות הגדולים וההון בפרלמנט המצרי. נקמנות זו כלפי סנהורי מצד בכירי ה- ופד ליוותה אותו עוד מספר פעמים בחייו: בכל פעם שהוקמה ממשלה  ופדיסטית הודח סנהורי מתפקידיו או הועבר, והוא חזר אל תפקידים אלה כאשר הוקמה ממשלה סעדיסטית בהנהגת ידידו אחמד מאהר, ולאחר הרצחו של זה, בהנהגת ידידו האחר, נֻקראשי.  ביחוד שטם את סנהורי מנהיג תנועת ה-ופד מֻצטפא אלנחאס (1965-1879) שרדף אותו במשך השנים. לאיבה פוליטית זו היתה משמעות גם בהקשרו של הקודקס האזרחי החדש, שכן היא הסבירה את התנודות שחלו בהרכב הועדות לניסוח הקודקס. ב 1937 גרם נחאס להדחתו מדיקאנות הפקולטה למשפטים ומהועדה לניסוח הקודקס האזרחי, אך ממשלת נחאס נפלה באותה שנה, וסנהורי חזר לועדה. ב 1942 שוב רדף אותו נחאס, וסנהורי נמלט לעיראק ולסוריה, שם שהה בשנים 1944-1942 אותן ניצל לניסוח הקודקס האזרחי העיראקי. בשנת 1944 חזר סנהורי למצרים לייצג את המיפלגה הסעדיסטית כשר החינוך, ונשאר בתפקיד זה בכמה  ממשלות אנטי-ופדיסטיות. במארס 1949 התמנה לעמוד בראש בית המשפט  המינהלי העליון של המדינה, מג’לס אלדולה, מועצת המדינה, שהיה בנוי במתכונת ה- Conseil d’Etat  הצרפתית. בתפקידו זה אירעה מהפכת יולי 1952 וסנהורי ומועצת המדינה דווקא התייצבו לצד “הקצינים החופשיים” המורדים. סנהורי אף היה היועץ המשפטי של מועצת המהפכה ומנסח חלק מחוקי המהפכה. אלא שבמארס 1954 נפוצו שמועות כי הוא ומועצת המדינה עומדים לפרסם צו כנגד המהפכה בשל חוסר כוונתה לחזור לחיים דמוקרטיים, וכי סנהורי עצמו יתמנה לראש ממשלה למשך ארבעה חדשים עד לבחירות של מועצה מחוקקת. ב 16 באפריל 1954 פורסם צו כנגד 38 מאנשי המשטר הישן, רובם פוליטיקאים ששרתו כשרי ממשלה ולפיו ישללו מהם זכויותיהם הפוליטיות למשך עשר שנים. סנהורי היה בין אלה, ולא עזרה לו תמיכתו העקרונית במהפכת הקצינים. בכך נסתיימה בחטף הקריירה הפוליטית והציבורית שלו, כשהוא בשיאו. אלא שדבר אחד אי אפשר היה לשלול ממנו: הקודקס האזרחי שאותו הגה, תיכנן, ניסח והעביר בהצלחה בפרלמנט שנים אחדות לפני המהפכה. וכך, פנוי מכל עיסוקיו וספון בביתו הסיט סנהורי את כל מירצו לאחד הדברים היחידים שהותר לו לעשותו, לעסוק במחקר משפטי. כבר באפריל 1952, שלושה חדשים לפני המהפכה הוא פירסם את הכרך הראשון של מה שתהיה לימים הפרשנות המונומנטאלית של הקודקס האזרחי החדש, אלוסיט פי שרח אלקאנון אלמדני, עשרה חלקים ב 12 כרכי ענק הכוללים אלפי עמודים. אלוסיט והעיסוק בקודקס האזרחי היו בעצם צורת ההתערבות היחידה שהיתה אפשרית מבחינתו בחיים החברתיים של מצרים; זה היה הצוהר הקטן דרכו יכול היה להציץ ולהשפיע, ולו גם בצורה עקיפה ומרומזת, על התכלית ועל הפרשנות החברתיות של הקודקס. תכלית כזו עשויה להיות בבחינת אתגר אינטלקטואלי למנסחי קודקסים אזרחיים אחרים. בשביל סנהורי זו נותרה תמצית הקיום. הוא הספיק להשלים את החלק האחרון של אלוסיט שנה לפני מותו, ב 21 ביולי 1971, אך כפי שציינה בעגמומיות מי שנחשבת כביוגרפית של סנהורי, Enid Hill: “העולם אינו יודע על עבודות אלה, ומעטים במצרים העידו כי הבינו, ולא רק במונחים כללים מאוד, מה הן מכילות”. אפילו היא עצמה, מודעת לחשיבותם הרבה של  אלוסיט, ושל יתר כתביו המשפטיים של סנהורי, נמנעה מלפתוח את כרכיו.

הקודקס האזרחי החדש: שלבי החקיקה

ביוני 1875 נחקק במצרים קודקס אזרחי שהיה מבוסס ברובו על הקוד סיביל הצרפתי משנת 1804, על פיו שפטו בתי המשפט המעורבים  (אלמחאכם אלמח’תלטה, The Mixed Courts) את הזרים במדינה, ובאוקטובר 1883 תורגם קודקס זה מצרפתית לערבית (בשינויים קלים) עבור בתי המשפט הילידיים/לאומיים (אלמחאכם אלאהליה/וטניה) ששפטו את האזרחים המצרים. אלא שעם הזמן גברה התמרמרות על רקע משפטית ולאומי כנגד קודקסים אלה בחוגים המשפטיים המצרים-ערביים וסנהורי החל לפרסם מאז שנת 1933 מאמרים משפטיים באשר לצורך לנסח קודקס אזרחי מצרי מקורי חדש. לקראת הביטול הצפוי של בתי המשפט המעורבים הקימה הממשלה המצרית בפברואר 1936 ועדת משפטנים ראשונה, בחברות סנהורי  להכנת קודקס אזרחי חדש (להלן – הקודקס החדש). ועדה זו פוזרה על ידי ממשלה חדשה שקמה. ועדה שניה הוקמה בנובמבר 1936, וגם היא פוזרה במהרה, עד שביוני 1938 החליט שר המשפטים להטיל את המשימה בלעדית על  ד”ר סנהורי, ולצידו עמיתו, מורו וידידו המשפטן הצרפתי פרופ’ Edouard Lambert. באפריל 1942 הוצגה טיוטה ראשונה של הקודקס, בערבית (אם כי מאוחר יותר תורגמה לצרפתית) בפני האליטה המצרית לשם חוות דעת. סנהורי שלח את הנוסח אל משפטנים, שופטים, אנשי דת, כלכלה ומסחר, מימשל ומינהל כדי לקבל את תגובתם לנוסח במשך שלוש שנים. במארס 1945 עמד סנהורי בראש ועדה נוספת שעברה על ההצעות, ההערות והתיקונים הרבים שזרמו לאחר שלוש שנים אלה (להלן – ועדת הבדיקה מחדש). ועדה זו סיימה את עבודתה בנובמבר אותה שנה. בדצמבר 1945 הוצג הנוסח המתוקן בפני הפרלמנט המצרי על שני בתיו. בבית התחתון (בית הנבחרים) שהתה הצעת הקודקס עד למאי 1946. בבית העליון (הסנאט) שוב עוכב החוק, כאשר הבית החליט להקים ועדה נוספת מטעמו שחקרה באופן יסודי ביותר, סעיף אחר סעיף, את הטיוטה ואת סנהורי, ושמעה שוב דעות נוספות מצד מומחים, אנשי משפט, חברה ודת. תיקונים רבים הוכנסו בשלב הזה עד שועדת הסינאט סיימה את עבודתה ב 28 ביוני 1948. נוסח הקודקס המתוקן חזר לבית התחתון, שם עבר כקודקס שלם ב 16 ביולי 1948. הקודקס האזרחי החדש על 1149 סעיפיו נכנס לתוקפו ב 15 באוקטובר 1949, באותו היום בו התבטלו בתי המשפט המעורבים במצרים כולה, והשיפוט הלאומי הרחיב את סמכותו על פני כל תושבי המדינה ואזרחיה. עידן חדש נפתח אז במערכת המשפטית המצרית, ובעקבות זאת גם הערבית. הקודקס האזרחי החדש של סנהורי עודנו הקודקס האזרחי של מצרים גם כיום, והשפעתו על כלל הקודקסים האזרחיים בעולם הערבי מכרעת, שכן קודקס זה הוליד בעקבותיו משפחה שלימה של קודקסים אזרחיים ערביים. הוא הועתק בשינויים מיזעריים בסוריה (1949) ובלוב (1953), סנהורי עצמו היה מנסח הקודקס האזרחי של עיראק (1951), והקודקס המצרי שימש בסיס התייחסות מרכזי לקודקסים האזרחיים של ירדן (1976), תימן (1979) וכווית (1981). אי אפשר לעסוק במשפט הפרטי של העולם הערבי מבלי להכיר את הקודקס האזרחי המצרי החדש, ולטענתי, כפי שתוצג להלן, מבלי להיות ערים לטרנספורמציה הרחבה שביצע במשפט המצרי.

התייחסות המחקר אל הקודקס המצרי החדש

מאז פרסומו ועד היום המוניטין שצבר לעצמו הקודקס האזרחי המצרי החדש הן במחקר המערבי והן בחקר ההיסטוריה המשפטית במצרים גופה היה מוניטין גרוע. אבי הקודקסים האזרחיים של העולם הערבי ניתפס עד היום כקודקס אקלקטי וחסר הומוגניות משפטית ורעיונית, חקייני, פורמליסטי וכבלתי מחדש לעומת שני הקודקסים המצריים התאומים, המעורב והאהלי, שקדמו לו. העובדה שכעשרים קודקסים שונים ממזרח וממערב בנוסף על הפסיקה המצרית והמשפט האסלאמי שימשו מקורות לקודקס המצרי החדש התקבלה בלגלוג-מה אצל כמה חוקרים מערביים. אחד מחשובי החוקרים של המשפט בעולם הערבי, Norman Anderson  ציין למשל באקזוטיות כי “מספר עקרונות והוראות (נקלטו) בקודקס המצרי החדש מן המשפט האזרחי של מדינות אחרות, כמו גרמניה, איטליה ואפילו יפן (ההדגשה שלי ג.ב.) ברומזו כי לא תיתכן אחידות והרמוניה מישפטית במגוון כה רחב של שיטות משפט. איש מן החוקרים לא התייחס כלל לתכלית החברתית של הקודקס או לטרנספורמציות המשפטיות-חברתיות שביקש לחולל. מאז פירסומו ועד היום ההתייחסות העיקרית במחקר המערבי אל הקודקס היתה מידת זיקתו אל השריעה האסלאמית, וזאת משום שמרבית החוקרים שעסקו בו, כמו Anderson ו- Hill, התעניינו בשריעה האסלאמית ובסיכויי תחייתה. כך הלך כוון מחקרי זה, שלדעתי הוא בבחינת הטפל ולא העיקר, והתקבע במחקר, כאילו לא היו צדדים מחקריים נוספים לקודקס המצרי החדש. ובכלל, בעוד שבקודקס המצרי הישן התקיימה התעסקות מחקרית רחבה במערב, משום שנוסח בצרפתית, נתפס כ”קודקס של הזרים” במצרים ועסקו בו משפטנים זרים רבים שישבו על אדמת מצרים, הרי שהקודקס החדש נדחק לשולי המחקר, והיתה כלפיו אפילו עוינות. הוא נתפס כמבטל את תפארת הקודקס המצרי הישן (העתק  הקוד סיביל המפואר!), כמצרי-לאומני, כמתריס, המעיז לצאת ולבטל את “תרומת” הכיבוש והנוכחות הזרה במצרים, ועל כך קשה היה לסלוח לו. הגדיל לבטא את הגישה האוריינטליסטית כלפי הקודקס המצרי החדש (כפי שהוא להערכתי קלט אותה מן המחקר המערבי) ובכלל כלפי המשפט המצרי והערבי ג. טדסקי במאמר שהוזכר כאן כבר. וכך כתב בגישה המאפיינת עד היום רבים מן הכותבים במערב:

אין ספק שהקליטה (של משפט מערבי) , כפי שהיא נערכה בארצות הלבנט, יותר חיקוי התבטלות היתה, מאשר חיקוי התחרות, על פי מונחיו של אחד העם. היא לא נערכה, או כמעט שלא נערכה, מתוך התאמת המשפט הנכרי לתנאי המקום, למסורת, לדרגת התרבות של העם. הקליטה היתה פזיזה, מיכנית, נעדרת הבחנות, ללא ויכוח דמוקרטי על ידי העם הנוגע בדבר, ללא הקניית המשפט הזר לעם לשם הפיכתו בשר מבשרו ועצם מעצמותיו. המשפט המערבי הוכנס במחי קולמוס, על ידי כמה מדינאים אשר ידיעתם אותו היתה שטחית בלבד… בנוסף לזה היתה הקליטה, כמעט בכל אתר ואתר, לקטנית, וללא התאמה בין העקרונות השאולים מהמקורות השונים. וקל להבין כי אף בזה אבן נגף לא קטנה לחיי משפט בריאים ופוריים.

טענתי:  דואליות אינהרנטית של קודקס ניגלה וקודקס ניסתר

מסקנת מחקרי היא שבניגוד למוניטין השלילי שנוצר במחקר (ובכלל זה במחקר הישראלי) בהתייחס לקודקס האזרחי המצרי החדש, הרי שהיפך הוא הנכון: אין הוא קודקס שמאפיינת אותו המשכיות אלא דווקא טרנספורמציה רחבת היקף שהוא חולל בדין האזרחי המצרי, מפתיעה ברמת שיכלולה החברתי והמשפטי, חדשנותה, רגישותה ומורכבותה, אמיצה ושאפתנית במטרותיה, שהעולם הערבי לא יצר כמותה עוד במאה העשרים; וכי אין מדובר בקודקס אקלקטי שאין התאמה בין מקורותיו המשפטיים השונים אלא דווקא במי שמהות קוהרנטית מוצקה מאפיינת אותו, מובנית ומהודקת היטב, אשר תכלית חברתית-כלכלית מחוללת אותה  ושורה ארוכה של דוקטרינות משפטיות בונות אותה, עד כדי יצירת  מודוס- ויונדי חדש לחברה המצרית ההולכת ומתקטבת. אם כן, כיצד נתקבע עד היום הרושם ההפוך במחקר?  ניתן אולי להסביר את המחקר החסר בנוגע לקודקס המצרי החדש ובכלל בנוגע לקודקסים הערביים על רקע מצוקת דיסציפלינות מחקריות: משפטנים לא עסקו בהם בשל מחסום שפה, רקע היסטורי סבוך ומקורות בלתי זמינים; חוקרי המזרח התיכון לא עסקו בו בשל מחסור בידע ובכלים משפטיים. לטענתי את ראשית הפתרון לשאלה זו ניתן לגלות כבר אצל מנסח הקודקס  עבד אלרזאק אלסנהורי. הוא עצמו דיבר על דואליות שמאפיינת את הקודקס החדש, ועל שתי מערכות החיות בצוותא-חדא באותו קודקס: לראשונה הוא קרא הרוח המעשית (אלרוח אלעמליה) ולשניה רוח תורת המשפט (אלרוח אלפקהיה). את הראשונה ניתן לתאר כקודקס הגלוי, הפורמלי, המשמש את הציבור במטלותיו המשפטיות היומיומיות, זה העוסק בזכויות וחובות בתחומים הקלאסיים של קודקס אזרחי כמו זכויות הנוגעות לאישיות (מעמד משפטי, כשרות משפטית), זכויות קניין, דיני חיובים ובמידה מוגבלת (בהקשר המצרי) בדיני משפחה וירושה, וזו המערכת שבה עסק המחקר הקיים. אך לטענתי קיימת גם מערכת שניה, ניסתרת מן העין (אם כי אין בהסתרה זו כדי לפגוע במידת הדומיננטיות שלה), שבאה לידי ביטוי בתכלית החברתית המניעה את הקודקס ובשורה ארוכה של תאוריות ודוקטרינות משפטיות המשמשות כלי בידי אותה תכלית חברתית. מערכת זו היא ליבו הפועם של הקודקס החדש שכן היא ביקשה לקדם את היחסים המשפטיים הכל כך חיוניים למירקם כל חברה אנושית, ולהפוך אותם לכלים לשינויה של החברה המצרית הקיימת. המטרה של מערכת זו לא היתה רק הסדרת היחסים המשפטיים ברמה הפרטית שבין אדם לאדם, אלא מטרה חברתית רחבה הרבה יותר: לצבור את אינסוף המקרים הפרטיים לכדי מאסה קריטית שתביא מימד חדש של יחסים רצויים בקולקטיב המצרי; כסוג של מזור לחברה המצרית החולה. היחסים בין שתי המערכות הללו בלתי ניתנים להפרדה ואמורים להיות גמישים, שכן התכלית החברתית, יחד עם הדיסציפלינות המשפטיות והפילוסופיות המרכיבות את הקודקס הניסתר באות לידי ביטוי הן בבחירת העקרונות המשפטיים הספציפיים שבקודקס הגלוי והן בפרשנותם הנמשכת. “הקודקס” לפי גישה זו הינו הצירוף של שתי המערכות גם יחד. אין ספק שבפילוסופיה המשפטית הזו הושפע סנהורי מן ‘האסכולה ההיסטורית’ הגרמנית מסוף המאה שעברה, ואשר בין ראשיה נמנו Friedrich Karl Von Savigny  ו- Josef Kohler. היה זה Kohler שטען כי תפקיד המשפט הוא ליצור את האווירה והסדר הדרושים כמסגרת לשמירה על הישגים שבעבר וליצירת ערכים חדשים המביאים לידי קדמה תרבותית, ונראה לי כי רעיונותיו של  Savigny  נטעו בראשו של סנהורי את הרעיון להחיות את השריעה האסלאמית (הכוונה לפקה האסלאמי, דהיינו תורת המשפט שבתוך השריעה, אם כי סנהורי דיבר במפורש על השריעה) כמי שמשקפת את ‘רוח העם’ (Volksgeist)  של החברה המוסלמית-מיזרחית, כפי שהמשפט הרומי שיקף את רוח העם הגרמני.

החשיבה החברתית הרחבה שתוצע כאן להלן באה לידי ביטוי גם במשפט הצרפתי שתפס את עצמו כמכונן את עיקרי הסדר החברתי, כמורה לאזרחים כיצד עליהם לנהוג, בהתאם לתפיסת החברה מהו מוסרי וצודק. René Davis  ציין כי החוק נוטל בכך את מקום המוסר החברתי, ועבור אחדים אפילו שואף להחליף את הדת. ואכן המשפט הצרפתי נוהג לצטט את האימרה הלטינית  ubi societas, ibi jus (היכן שיש חברה יש משפט) ולפיה סוג משפט זה, והדבר נכון ביותר גם בתרגומו המצרי, לא ראה את עצמו מבודד מדיסציפלינות אינטלקטואליות שהתקיימו סביבו, ולא כ”שמורת טבע” סגורה של עורכי דין ושופטים, אלא כמי שיש לו מטרה חברתית (הדף אג’תמאעי), תפקיד חינוכי ומוסרי מן המדרגה הראשונה למלא בחברה. משום כך נוסחו הקודים הנאפוליוניים בסעיפים קצרים, בהירים ועניניים, וזאת כדי שהחוק והמסר שבצידו יגיעו לשכבות רחבות ככל האפשר בציבור. בעקבות התפיסה הצרפתית ראה גם הקודקס המצרי החדש את מקומו: מודע לתפקידו הפוזיטיביסטי כמצווה ומורה, אך מבלי לזנוח גם את יעודו במסגרת הסדר החברתי, ערוך בצורה מדעית בהתאם לדוקטרינות המודרניות של תקופתו, אך מנוסח בערבית פשוטה ובלתי מתחכמת, במשפטים קצרים ככל האפשר, ולפיכך נגיש ונוגע לחברה כולה; מקיף את לימודי הפוליטיקה, החברה, הכלכלה והמינהל הציבורי, ומתמקד בזכויות וחובות המגובשות כולן סביב אידאל של צדק. כפי שיראה מאמר זה, הקודקס המצרי החדש נשא בחובו אידאל אלטרואיסטי-מוסרי ייחודי, לא רק לעצב בתוכו נורמות משפטיות של צדק ברמה המצומצמת של המילה, אלא שבאמצעות כללי הצדק החדשים שבו לנסות ולעצב חברה מצרית חדשה, במסגרת של מעין מדינת סעד, שבה חמלה, מחילה והגינות ישמשו חומרי בניה חברתיים.

ניתן לתהות אם חשוב היה לסנהורי להביא לשינוי החברה בה חי באמצעות הקודקס החדש, מדוע כה התאמץ לטשטש (לפי גישתי המוצעת כאן) את התכלית החברתית בתוך הקודקס שניסח? מדוע טען בפירוש כי יש “להחביא” את הכוונות החברתיות ואת הדוקטרינות המשפטיות החדשניות של הקודקס?  נראה שהוא חשש פן המטרות החברתיות והדוקטרינות החדשניות יכשילו את תפקודו השוטף של הקודקס כאינדקס החוקים היומיומי בבית המשפט; שחיכוך רב מידי בין שתי המערכות התאומות הללו אף עלול להביא להתפוררות הקודקס, ובאין כלי לשאתה תתפורר לאלתר גם התכלית החברתית העומדת מאחוריו. באופן פרדוקסלי קיווה סנהורי כי מי שיקרא את הקודקס או ישתמש בו בשימוש יומיומי בבית המשפט לא יבחין במערכת המוצנעת הנוספת. זו אמורה לעשות את שלה ברמה מצטברת וקולקטיבית של זמן ומהות, מרוחקת מסוגיה ספציפית או ממשפט מסויים. סנהורי קבע כי אף החלוקה לפרקים (תבויב) של הקודקס צריכה להיעשות אך ורק בהתאם לחשיבות הפרקטית, דהיינו המערכת הגלויה של הוראות הקודקס, “תוך שהיא מחביאה  (תח’פי) את התאוריות המשפטיות שמאחורי הוראות אלה”.

המעבר אל ‘הצדק החוזי’

הקודים האזרחיים המצריים הישנים, המעורב והאהלי, הסתייגו מהתערבות בית המשפט או החוק בחופש החוזים, ומן השימוש במונח הצדק כתחליף לכלל המשפטי הכתוב, שכן כאמור הם היוו העתקה בשינויים מסויימים של הקוד הסיביל הנאפוליוני משנת 1804. בכך שיקפו הקודים המצריים הישנים את הפילוסופיה האינדיבידואלית של ה-laissez faire  (חופש הפעולה) כפי שהופיעה בקוד סיביל  המתייחסת לחירות הכלכלית והחוזית כאל זכות טבעית של האזרח.בקודים אינדיבידואליסטים, ואף ניתן להעיז ולאמר קפיטליסטיים-בורגניים אלה, נראה זר הרעיון שלאדם יש גבולות בהתקשרות החוזית שלו, בקובעם כי יש לקדש את התקשרותו של הפרט ואת חופש החוזים שלו, כשם שאותם קודים גם קבעו כי זכות הבעלות הקניינית היא ‘אבסולוטית’  (מֻטלקה). טענת מאמר זה היא שהקודקס החדש התנער מן הגישה האינדיבידואלית, וזאת בעקבות מגמות ראשית המאה העשרים במשפט הצרפתי והקונטיננטאלי בכלל, בהעריכו כי גישת ה- laissez faire  אינה מתאימה לחברה המצרית, שכן היא מעודדת ומלבה את הקיטוב החברתי והכלכלי ההולך ומעמיק, את שרירות הלב, האטימות החברתית וניצול החלש, ועלולה להוביל את החברה המצרית אל עברי פי פחת. במקום הגישה האינדיבידואליסטית-קפיטליסטית, שסנהורי ראה בה אנוכיות (אנאניה) לשמה ואף “השתוללות של החזק” נעה המטוטלת המשפטית אל עבר השקפת עולם פטרנליסטית- אלטרואיסטית של צדק חוזי המציבה את החברה, את אינטרסיה ובאופן כללי את טובת הכלל במרכז, גם על חשבון האינטרסים של הפרט, תוך שהיא מתערבת בחופש ההתקשרות החוזי של היחיד. לא רק שטובת הפרט נדחית מפני טובת הכלל, אלא שטובת הפרט נראית עתה באור אחר: בטווח הרחוק זהו האינטרס של הפרט שהמשפט יתערב במה שהיתה פעם חירותו הבלעדית, אם החוזית או הקניינית, שכן בכך אולי יוותר מעט, אך ירוויח חברה בריאה ויציבה יותר. אם לא יבין זאת המתקשר החוזי או גם בעל הקניין, הרי שהמשפט יכפה את טובת הכלל (ואת הסולידריות החברתית שזו אמורה להביא עימה) בבחינת ‘כופים על אדם שלא ינהג בחברו מידת סדום’. הטרנספורמציה החוזית שביצע הקודקס החדש באה אם כן לידי ביטוי בתפיסה חדשה של דיני החוזים: במקום התפיסה הישנה לפיה תפקידם של דיני החוזים להבטיח את תקינות הליך ההתקשרות בלבד, באה עתה גישה חדשה לפיה לדיני החוזים תפקיד אלטרואיסטי-מוסרי להתערב גם בתוכן ההתקשרות החוזית. הקודקס המצרי החדש הכיר בעקרון חופש החוזים והוא ציין כי החוזה הוא בבחינת חוק לצדדים המתקשרים וכי אין לבטלו או לשנותו אלא בהסכמת הצדדים אך בצמוד לכך הוא הציב שורה של דוקטרינות מן הצדק, אותן ייבא מן המשפט הצרפתי בן זמנו, לא רק כדי שיאפשרו לבית המשפט ודרכו לחברה להתערב באוטונומיה החוזית של הפרט, אלא כדי שיפרסו את השפעתן המוסרית על פני דיני החוזים כולם, על פני המשפט כולו, מתוך תקווה שבסופו של דבר גם על פני החברה. לפי גישה זו רעיון הצדק החברתי מוליד בכך את הצדק החוזי, בעוד שהצדק החוזי אמור להעצים את הצדק החברתי, וחוזר חלילה.

בראש דוקטרינות אלה יובאה דוקטרינת השימוש לרעה בזכות  (אלתעסֻף פי אסתעמאל אלחק), ובנוסף אליה עוד ארבע דוקטרינות צדק מרכזיות מן המשפט הקונטיננטאלי: העושק, והתנאים המקפחים בחוזים אחידים – בעת כריתת החוזה; וכן האירועים הבלתי צפויים, וחובת קיום חוזה בתום לב – בעת יישום החוזה. יחד הן יצרו את התכלית האלטרואיסטית-מוסרית של הקודקס, שאחזה בידו של החלש בחברה, כדי לתמוך בו ולגונן עליו.

עשור לחזרה מהרווארד, ומה למדתי שם עבור החברה שלנו?

סיפרו של ד”ר גיא בכור פורסם בביירות ומה הוא למד מכך?